6 março , 2023

Quais os aspectos da decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS?

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Por Quenay Ramos de Sousa, OAB-GO nº 57.069

Pós-Graduanda em Direito Tributário e advogada no escritório Jacó Coelho Advogados Associados.

O presente artigo tem a finalidade de mostrar resultados positivos que podem ser obtidos pelas empresas através da recente decisão do STF no RE 574.706, que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão supramencionada abre precedente para o resultado satisfatório em outros pedidos de adequação de cálculo, em tributos nos quais a base de cálculo é o faturamento bruto.

Vimos recentemente a decisão do STF sobre a retirada o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a qual gerou muita discussão. Para entender toda a repercussão que envolveu a referida matéria, é necessário primeiramente saber a definição do que é PIS e COFINS, pois apesar de comumente ouvirmos falar dos dois simultaneamente, trata-se de tributos distintos:

O PIS é destinado a promover a integração do empregado na vida e desenvolvimento das empresas; é um fundo de participação constituído por duas parcelas, uma sobre a dedução do Imposto de Renda, e a outra sobre recursos próprios da empresa recursos estes calculados com base no faturamento e demais definições constantes na Lei Nº 7, de setembro de 1970. É destinado ao custeio do programa de seguro-desemprego, do abono salarial e financiamento de programas por meio do Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDS). 

A COFINS incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, cujas diretrizes são dadas pela Lei Nº 10.833, de dezembro de 2003. É destinada a financiar a seguridade social, a qual abrange a previdência social, a saúde e a assistência social.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento bruto. As discussões no ordenamento jurídico pairavam sobre se o ICMS fazia ou não parte do faturamento bruto. Alguns juristas entendem que sim, outros que não conforme podemos ver no próprio julgado mencionado onde tivemos seis votos a favor e quatro votos contra. 

Entende-se como faturamento bruto aquele que a empresa possui, calculado a partir de suas vendas e serviços prestados, incluindo os impostos sobre o faturamento (DICIONÁRIO FINANCEIRO).

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O que o STF fez, por esta tese, foi mudar o conceito de faturamento bruto,  uma vez que o valor referente ao ICMS não pertence a empresa; ele apenas transita na conta desta e, portanto, o valor relativo ao ICMS pertence ao Estado. 

Com esta definição, entende-se que receita é apenas o que entra no caixa da empresa e permanece; o montante que apenas passa pelo caixa e é destinado imediatamente ao ente, não faz parte do faturamento bruto.

A relatora, Min. Carmem Lúcia diz em seu voto que  “[…] é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.”  (RE 574.706/PR, 2019, p. 17)  

Neste caso abre-se precedente, pois, por exemplo nos casos em que o ISS (Imposto Sobre Serviços) é indireto, este é repassado ao consumidor final, como ocorre para o cálculo de impostos do mercado hoteleiro; também não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS por que é dinheiro que não pertence a empresa, é dinheiro que pertence ao município e está apenas transitando na conta da empresa.

Veja-se outras hipóteses. Se faturamento é só o que permanece na conta da empresa, poder-se-á também retirar ICMS e ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando a empresa estiver apurando tributo pelo lucro presumido, retirar o ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta da base de cálculo do PIS e da COFINS, retirar PIS da base de cálculo da COFINS e COFINS da base de cálculo do PIS.

Nesse sentido, o STF se pronunciou no Mandado de Segurança Nº 5016729-26.2018.4.02.5001/ES, vejamos: 

A Corte já havia sinalizado tal posicionamento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG quando, embora não apreciado sob a sistemática da repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso do contribuinte, por entender que não se deve incluir o ICMS na base de cálculo da COFINS, haja vista que o imposto estadual configura desembolso e despesa das empresas. Deste modo, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal pacificou, agora de forma definitiva e sob a sistemática da repercussão geral, a referida tese, adoto tal entendimento, razão pela qual, na presente hipótese, assiste razão à parte impetrante.  Pelos mesmos argumentos, mutatis mutandis, os valores recolhidos a título de ISSQN também não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, na forma requerida, para determinar à autoridade coatora que reconheça o direito líquido e certo da impetrantes de afastarem os valores relativos ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em vista dos argumentos apresentados, os empresários podem buscar, de forma confiante, seus direitos em relação às cobranças realizadas de forma injusta, quando se trata de lançamentos de tributos que tem como base de cálculo o faturamento bruto; isso pode ser feito solicitando que estes sejam recalculados de forma correta e que seja devolvido o valor que foi pago em excesso ao erário, podendo fazê-lo através de Mandado de Segurança que é a forma mais célere. No caso em que necessite produzir provas, podem ingressar com pedido de restituição de indébito; e, se desejar que apenas passe a ser feita o lançamento de forma justa, devem solicitar por ação declaratória.

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