Todo médico deve informar ao paciente ou ao seu representante o seu estado de saúde, diagnóstico, prognóstico e formas de tratamentos indicados para aquela doença, bem como é obrigado a aceitar a vontade do doente ou de quem por ele for responsável.

Da mesma forma, nem um paciente é obrigado a aceitar qualquer procedimento terapêutico, mesmo quando este for necessário à preservação de sua vida e de sua integridade física, conforme reza o Artigo 15 do Código Civil.

Esclarecida, em termos claros e em linguagem simples, toda situação ao doente ou seu representante, cabe a ele decidir se permite ou não a realização do tratamento ou do experimento; para isso, deve o paciente estar em pleno gozo de suas faculdades mentais, lúcido e ciente das implicações de sua recusa.

A autorização, nos casos de tratamento conhecido e aceito pela sociedade médica, não precisa ser expressa, ou seja, se o paciente se conduzir de maneira que seus atos não se mostrem contrários à aceitação da terapêutica indicada, estará ele aceitando tacitamente a sua execução. 

Já nos casos dos experimentos, entende-se ser necessária a autorização expressa por meio do “Termo de Consentimento Livre e Esclarecido”, uma vez que o meio terapêutico esteja em fase probatória, o remédio acarreta risco de insucesso, ou seja, alguns de seus resultados e efeitos ainda estão em estudos, podendo causar prejuízos à saúde ou à integridade de quem a ele for submetido.

O médico, caso venha a desrespeitar a vontade do paciente, assumirá todos os riscos de produzir um resultado danoso, inclusive podendo sofrer sanções penais, pois lhe é vedado dispor livremente do corpo alheio.

O Artigo 100 do Novo Código de Ética Médica afirma que é vedado ao médico: “Deixar de obter aprovação de protocolo para realização de pesquisa em seres humanos, de acordo com a legislação vigente.” E o Artigo 101 diz, de igual forma, que é vedado ao médico: “Deixar de obter do paciente ou de seu representante legal o termo de consentimento livre e esclarecido para a realização de pesquisa envolvendo seres humanos, após as devidas explicações sobre a natureza e as consequências da pesquisa.”

Porém, nem tudo é simples assim. A questão torna-se um tanto quanto complexa nas situações em que há o envolvimento da transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová. Alguns entendem que, mesmo havendo a possibilidade de superveniência da morte do paciente, se a transfusão não for realizada, não pode o médico atuar contra a vontade do doente ou de seu representante. Mas, o entendimento majoritário é de que a saúde e a integridade física são bens indisponíveis, devendo o médico proceder à transfusão mesmo contra a vontade do doente evitando-se, assim, a sua morte. 

Outra situação peculiar ocorre quando a família, injustificadamente, impede a realização do tratamento indispensável à manutenção da vida do doente. Deve, nestas situações, o médico explicar que esta interferência sem justo motivo pode ser causa de responsabilização criminal, podendo, inclusive, haver suprimento judicial de tal autorização.

No entanto, apresentando-se um determinado paciente cuja urgência ou emergência na intervenção impossibilite a busca da obtenção do consentimento, em tempo hábil, deve o médico proceder à execução do tratamento, pois sua omissão poderia dar causa à responsabilização criminal por omissão de socorro. Mas, sobrevindo dano decorrente desta conduta, poderá o médico ser inquirido pela sua conduta culposa.

Sobre o tema, vejamos o que diz Fernanda Schaefer:

É importante lembrar que, para o mundo jurídico, o não esclarecimento ou a insuficiência das informações prestadas ao paciente sobre o seu estado de saúde e as formas e consequências do tratamento fazem com que o consentimento dado nestas situações seja considerado inexistente, pois se presume que, se o paciente tivesse sido melhor instruído, talvez não tivesse consentido com aquele experimento e ou tratamento. Mesma consequência jurídica haverá quando constatada a presença de vicio no consentimento (dolo, coação, simulação ou fraude). O médico tem sempre o dever de estabelecer rígida comparação entre os riscos e os benefícios decorrentes do tratamento, respondendo por atuação desnecessária ou desvirtuada. (2012 p. 80) 

É importante ressaltar que o consentimento está limitado àquela atuação dentro dos padrões normais da Medicina; portanto, não exime o médico de responsabilidade civil e/ou penal quando daquele tratamento ou experimento sobrevier um dano por erro médico evitável. 

Como pode ser observado, o termo de consentimento para o tratamento experimental é de uma importância ímpar, pois o médico tem o dever de informação.

Sobre isso o Superior Tribunal de Justiça, através do Resp nº 1540580/DF sob Relatoria do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão entende que:  

Há uma relação de serviço especial entre médico e paciente, cujo objetivo engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento de enfermidade, entre os quais está o dever de informação.

O dever de informação é a obrigação que o médico possui junto ao paciente, devendo esclarecer sobre os riscos daquele tratamento, suas vantagens e desvantagens, a única exceção e quando a informação possa afetar psicologicamente o paciente, ocasião em que a comunicação deve ser feita ao seu representante legal.

Conclui-se, portanto, que a precaução é o melhor remédio para se evitar acusação de falta de autorização para tratamento ou experimento, assim podemos aconselhar aos médicos que documentem a concordância do paciente ou de seu representante legal de forma clara e objetiva e que, se possível, o faça na frente de testemunhas, pois a medicina é uma ciência não exata e não se pode garantir o êxito nos tratamentos experimentais.