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Responsabilidade Médica e a Inversão do Ônus da Prova

Publicado por ROTIEH MACHADO CARVALHO | 10 Dez 2018 - 15:00

Muito se diz sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações médico paciente, porém essa matéria não é pacificada em nossos tribunais, pois ainda há forte divergência quanto à natureza jurídica desta relação.

No campo médico, em especifico, verifica-se a resistência dos profissionais da medicina em reconhecer que a relação médico e paciente possa ser regulada pelo Código do Consumidor, pois muitos negam trata-se de relação consumerista.

Nesse aspecto a Lei 8.078 de 11.09.1990, prevê, em seu art. 14 § 4°, a necessidade de verificação da culpa do médico para a apuração de sua responsabilidade, trazendo a seguinte redação:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Com isso, é possível afirmar que a responsabilidade do médico no Código de Defesa do Consumidor, assim como no Código Civil, é subjetiva.

Chama-se de responsabilidade subjetiva em virtude de estar caracterizado na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tênue, uma conduta antijurídica.

O agente do prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda, atua com imprudência, negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa.

A conduta do agende responsável pelo dano estaria sempre viciada pela culpa. Está, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo o seu modo de agir.

A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade na culpa que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, dá ensejo a uma indenização.

Assim, caso este médico venha futuramente a se filiar a uma clínica ou hospital, terá este responsabilidade baseada na culpa, ao passo que a clínica ou hospital responderá de forma objetiva, pois de acordo com o caput do art. 14 da citada lei, “O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

A responsabilidade do médico tem como elemento essencial para a indenização do dano a presença do elemento culpa em uma de suas três modalidades qual seja: negligência, imprudência ou imperícia, segundo art. 186 do Código Civil, ou ainda, a presença do dolo.

O artigo 186 dispõe que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

A relação jurídica médico paciente é classificada como contratual, porém, retirando-se as exceções apontadas pela doutrina da cirurgia estética e da anestesiologia, o médico assume obrigação de meio e não de resultado. Sendo assim, ao paciente cabe provar a culpa ou dolo do profissional médico. Já nos casos de cirurgiões estéticos e anestesiologistas, cabe ao médico o ônus probatório da ausência de sua responsabilidade.

A culpa médica, pelas características de que se reveste na sua consecução, como já se afirmou, é de difícil comprovação. Os obstáculos existentes para a comprovação de uma culpa médica repousam, entre outros, nos seguintes fatores: natureza de confidencialidade médico paciente, silêncio daqueles que assistem ao ato médico ou que dele participam, aspecto demasiado técnico da maioria das culpas médicas danosas.

Além disso, para se obter sucesso em pleito indenizatório, resta claro e evidente que é o autor quem tem o ônus de provar a incúria médica, conforme art. 14 § 4° do Código de Defesa do Consumidor o qual diz que a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva, isto é, a culpa precisa estar configurada em quaisquer de suas modalidades qual seja: negligência, imprudência ou imperícia. Todavia pacientes sofrem constantemente agressões veladas, praticadas por profissionais despreparados para trabalhar com diversos sentimentos humanos, variando este tipo de comportamento entre a estupidez e a brutalidade. Tais fatos são perceptíveis com um simples repassar de olhos em notícias veiculadas nos diversos meios de comunicação atual.

Muitos magistrados são leigos na matéria, não possuem condições para apreciar de forma correta uma culpa médica, vindo a recorrer a periciais para fundamentarem as suas decisões.

A grande problemática sobre a inversão do ônus da prova é que em sendo o magistrado leigo em medicina, e dadas as características essencialmente técnicas da investigação probatória, a perícia somente se torna dispensável por exceção.

Deve-se, portanto, contar com uma perícia efetivamente bem feita e que, principalmente, o profissional designado para aquele ato, seja cumpridor de seu encargo de forma imparcial quanto à conduta profissional do colega.

Ademais, aqueles que trabalham em uma sala de cirurgia, sabem que este é um lugar onde a lei do silêncio impera e onde os vínculos de amizades são profundos, predominando quase sempre uma terrível hierarquia.

Assim, se as partes participam, tanto quanto possível, da atividade probatória, desapegando-se da visão mais rigorosa da repartição do ônus da prova e levam aos autos todos os subsídios que possam proporcionar ao julgador a correta reconstituição dos fatos, para posterior manifestação sobre o resultado obtido, estarão contribuindo em muito com uma efetiva prestação jurisdicional.

Algo que deve ficar bem claro é que a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor não constitui um privilégio a facilitar um direito ao consumidor, neste caso paciente, de vencer mais facilmente uma eventual demanda em face do fornecedor médico.

O mecanismo da inversão do ônus da prova disposto no Código de Defesa do Consumidor está não somente para propiciar uma melhor defesa de tais direitos em juízo, mas também para fazer valer efetivamente o principio da igualdade.

Rotieh Machado Carvalho

Sócio-Advogado